1. 현행 「도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법)」 제97조에서는 정비기반시설 및 토지 등의 귀속에 관하여 규정하고 있고, 제2항에서 "정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 사업시행자가 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위에서 그에게 무상으로 양도된다"고 규정하고 있는바, 위 규정을 둔 입법 취지는 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치된 정비기반시설에 대해서는 무상으로 그 관리청에 귀속되도록 하는 한편 그로 인하여 야기되는 사업시행자의 재산상 손실을 고려해 그 사업시행자가 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 도시정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설을 그 사업시행자에게 무상으로 양도되도록 하여 위와 같은 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해주고자 하는 데 입법 취지가 있다(대법원 2007년 7월 12일 선고ㆍ2007두6663 판결, 대법원 2008년 12월 11일 선고ㆍ2008두815 판결 등 참조).
그런데 매입대상인 시유지 등이 정비구역 밖에 위치하고 있을 경우에도 도시정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 정비기반시설에 포함할 수 있을 것인지 문제가 됐는데, 대법원(2012년 8월 30일 선고ㆍ2010두24951 판결)은 "구 도시정비법 제64조제1항이 `사업시행자는 지방자치단체장과의 협의를 거쳐 정비구역 안에 정비기반시설을 설치하여야 한다`고 규정하고 있고, 같은 법 제2조제2호가 도시정비사업에 대하여 도시기능을 회복하기 위하여 `정비구역 안에서` 정비기반시설을 정비하고 주택 등 건축물을 개량하거나 건설하는 주택재건축사업 등의 사업을 말하는 것으로 정의하고 있는 점에 비추어 보면, 도시정비법 제65조 제2항에서 말하는 `정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설`이라 함은 `정비구역 안에서` 도시정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설을 의미하는 것으로 해석하여야 할 것이다"고 판시해 시유지 등이 정비구역 밖에 위치한 경우 무상으로 사업시행자에게 귀속되는 정비기반시설이라고 볼 수 없다고 판결했다.
2. 한편, 행정청이 관리처분인가 처분을 하면서 기부채납과 같은 조건을 붙일 수 있는지 여부가 문제가 됐는데, 이에 관해 대법원(2012년 8월 30일 선고ㆍ2010두24951 판결)에서는 "재건축 조합이 행정 주체의 지위에서 도시정비법 제48조에 따라 수립하는 관리처분계획은 도시정비사업의 시행 결과 조성되는 대지 또는 건축물의 권리귀속에 관한 사항과 조합원의 비용 부담에 관한 사항 등을 정함으로써 조합원의 재산상 권리 및 의무 등에 구체적이고 직접적인 영향을 미치게 되는 구속적 행정계획으로서 조합이 행하는 독립된 행정처분에 해당한다(대법원 2009년 9월 17일 선고ㆍ2007다2428 전원합의체 판결, 대법원 2009년 10월 15일 선고ㆍ2009다10638, 10645 판결 등 참조). 그런데 이러한 관리처분계획의 근거 규정인 도시정비법 제48조제1항은 관리처분계획에 분양설계(제1호), 분양대상자의 주소 및 성명(제2호), 분양대상자별 분양예정인 대지 또는 건축물의 추산액(제3호), 분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물의 명세 및 사업시행인가의 고시가 있는 날을 기준으로 한 가격(제4호), 정비사업비의 추산액 및 그에 따른 조합원의 부담 규모 및 부담 시기(제5호), 분양대상자의 종전의 토지 또는 건축물에 관한 소유권 외의 권리명세(제6호), 그 밖에 도시정비사업과 관련한 권리 등에 대하여 대통령령이 정하는 사항(제7호)을 포함하도록 규정하고 있고, 위 제7호의 위임을 받은 구 도시정비법 시행령(2009년 6월 30일 대통령령 제21590호로 개정되기 전의 시행령) 제50조는 도시정비법 제47조의 규정에 의해 현금으로 청산하여야 하는 토지등소유자별 기존의 토지 및 건축물 또는 그 밖의 권리의 명세와 이에 대한 청산 방법(제1호), 사업의 시행으로 인해 새롭게 설치되는 정비기반시설의 명세와 용도가 폐지되는 정비기반시설의 명세(제2호), 도시정비법 제48조 제3항 전단의 규정에 의한 보류지 등의 명세와 추산가액 및 처분 방법(제3호), 도시정비법 제52조제1항제4호의 규정에 의한 비용의 부담 비율에 의한 대지 및 건축물의 분양계획과 그 비용 부담의 한도, 방법 및 시기(제4호)를 관리처분계획에 포함돼야 할 사항으로 규정하고 있다. 나아가 도시정비법 제48조제2항은 위와 같은 관리처분계획의 내용을 정하는 기준에 관해 자세히 규정하고 있다. 또한 관리처분계획에 대한 행정청의 인가는 관리처분계획의 법률상 효력을 완성시키는 보충행위로서의 성질을 갖는데 이에 관해 도시정비법은 제49조제2항과 제3항에서 사업시행자로부터 관리처분인가 신청이 있는 경우 30일 이내에 인가 여부를 결정하여 사업시행자에게 통보하고, 인가하는 경우 그 내용을 당해 지방자치단체의 공보에 고시하도록 규정하고 있을 뿐이다. 이러한 관리처분계획 및 그에 대한 인가 처분의 의의와 성질, 그 근거가 되는 도시정비법과 그 시행령상의 위와 같은 규정들에 비춰 보면, 행정청이 관리처분인가 여부를 결정할 때에는 그 관리처분계획에 도시정비법 제48조 및 그 시행령 제50조에 규정된 사항이 포함돼 있는지, 그 계획의 내용이 도시정비법 제48조제2항의 기준에 부합하는지 여부 등을 심사 및 확인해 인가 여부를 결정할 수 있을 뿐 기부채납과 같은 다른 조건을 붙일 수는 없다고 할 것이다"라고 판결했다.
그러므로 관할관청이 관리처분인가 시 조합 등에게 조건(부담)을 부과하는 부관을 붙일 수 없으므로, 인가 조건을 부과한 경우에는 그 위법성이 중대하고 명백하여 무효라고 봐야 할 것이다.
1. 현행 「도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법)」 제97조에서는 정비기반시설 및 토지 등의 귀속에 관하여 규정하고 있고, 제2항에서 "정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 사업시행자가 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위에서 그에게 무상으로 양도된다"고 규정하고 있는바, 위 규정을 둔 입법 취지는 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치된 정비기반시설에 대해서는 무상으로 그 관리청에 귀속되도록 하는 한편 그로 인하여 야기되는 사업시행자의 재산상 손실을 고려해 그 사업시행자가 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 도시정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설을 그 사업시행자에게 무상으로 양도되도록 하여 위와 같은 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해주고자 하는 데 입법 취지가 있다(대법원 2007년 7월 12일 선고ㆍ2007두6663 판결, 대법원 2008년 12월 11일 선고ㆍ2008두815 판결 등 참조).
그런데 매입대상인 시유지 등이 정비구역 밖에 위치하고 있을 경우에도 도시정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 정비기반시설에 포함할 수 있을 것인지 문제가 됐는데, 대법원(2012년 8월 30일 선고ㆍ2010두24951 판결)은 "구 도시정비법 제64조제1항이 `사업시행자는 지방자치단체장과의 협의를 거쳐 정비구역 안에 정비기반시설을 설치하여야 한다`고 규정하고 있고, 같은 법 제2조제2호가 도시정비사업에 대하여 도시기능을 회복하기 위하여 `정비구역 안에서` 정비기반시설을 정비하고 주택 등 건축물을 개량하거나 건설하는 주택재건축사업 등의 사업을 말하는 것으로 정의하고 있는 점에 비추어 보면, 도시정비법 제65조 제2항에서 말하는 `정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설`이라 함은 `정비구역 안에서` 도시정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설을 의미하는 것으로 해석하여야 할 것이다"고 판시해 시유지 등이 정비구역 밖에 위치한 경우 무상으로 사업시행자에게 귀속되는 정비기반시설이라고 볼 수 없다고 판결했다.
2. 한편, 행정청이 관리처분인가 처분을 하면서 기부채납과 같은 조건을 붙일 수 있는지 여부가 문제가 됐는데, 이에 관해 대법원(2012년 8월 30일 선고ㆍ2010두24951 판결)에서는 "재건축 조합이 행정 주체의 지위에서 도시정비법 제48조에 따라 수립하는 관리처분계획은 도시정비사업의 시행 결과 조성되는 대지 또는 건축물의 권리귀속에 관한 사항과 조합원의 비용 부담에 관한 사항 등을 정함으로써 조합원의 재산상 권리 및 의무 등에 구체적이고 직접적인 영향을 미치게 되는 구속적 행정계획으로서 조합이 행하는 독립된 행정처분에 해당한다(대법원 2009년 9월 17일 선고ㆍ2007다2428 전원합의체 판결, 대법원 2009년 10월 15일 선고ㆍ2009다10638, 10645 판결 등 참조). 그런데 이러한 관리처분계획의 근거 규정인 도시정비법 제48조제1항은 관리처분계획에 분양설계(제1호), 분양대상자의 주소 및 성명(제2호), 분양대상자별 분양예정인 대지 또는 건축물의 추산액(제3호), 분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물의 명세 및 사업시행인가의 고시가 있는 날을 기준으로 한 가격(제4호), 정비사업비의 추산액 및 그에 따른 조합원의 부담 규모 및 부담 시기(제5호), 분양대상자의 종전의 토지 또는 건축물에 관한 소유권 외의 권리명세(제6호), 그 밖에 도시정비사업과 관련한 권리 등에 대하여 대통령령이 정하는 사항(제7호)을 포함하도록 규정하고 있고, 위 제7호의 위임을 받은 구 도시정비법 시행령(2009년 6월 30일 대통령령 제21590호로 개정되기 전의 시행령) 제50조는 도시정비법 제47조의 규정에 의해 현금으로 청산하여야 하는 토지등소유자별 기존의 토지 및 건축물 또는 그 밖의 권리의 명세와 이에 대한 청산 방법(제1호), 사업의 시행으로 인해 새롭게 설치되는 정비기반시설의 명세와 용도가 폐지되는 정비기반시설의 명세(제2호), 도시정비법 제48조 제3항 전단의 규정에 의한 보류지 등의 명세와 추산가액 및 처분 방법(제3호), 도시정비법 제52조제1항제4호의 규정에 의한 비용의 부담 비율에 의한 대지 및 건축물의 분양계획과 그 비용 부담의 한도, 방법 및 시기(제4호)를 관리처분계획에 포함돼야 할 사항으로 규정하고 있다. 나아가 도시정비법 제48조제2항은 위와 같은 관리처분계획의 내용을 정하는 기준에 관해 자세히 규정하고 있다. 또한 관리처분계획에 대한 행정청의 인가는 관리처분계획의 법률상 효력을 완성시키는 보충행위로서의 성질을 갖는데 이에 관해 도시정비법은 제49조제2항과 제3항에서 사업시행자로부터 관리처분인가 신청이 있는 경우 30일 이내에 인가 여부를 결정하여 사업시행자에게 통보하고, 인가하는 경우 그 내용을 당해 지방자치단체의 공보에 고시하도록 규정하고 있을 뿐이다. 이러한 관리처분계획 및 그에 대한 인가 처분의 의의와 성질, 그 근거가 되는 도시정비법과 그 시행령상의 위와 같은 규정들에 비춰 보면, 행정청이 관리처분인가 여부를 결정할 때에는 그 관리처분계획에 도시정비법 제48조 및 그 시행령 제50조에 규정된 사항이 포함돼 있는지, 그 계획의 내용이 도시정비법 제48조제2항의 기준에 부합하는지 여부 등을 심사 및 확인해 인가 여부를 결정할 수 있을 뿐 기부채납과 같은 다른 조건을 붙일 수는 없다고 할 것이다"라고 판결했다.
그러므로 관할관청이 관리처분인가 시 조합 등에게 조건(부담)을 부과하는 부관을 붙일 수 없으므로, 인가 조건을 부과한 경우에는 그 위법성이 중대하고 명백하여 무효라고 봐야 할 것이다.
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